Valter de Lana
A 8ª Câmara de Direito Público do TJSP acolheu recurso de um contribuinte e deferiu tutela de urgência impondo à FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO a abstenção da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de uso do sistema (TUSD e TUST).

A decisão agravada negou a liminar postulada para que a Fazenda se abstivesse de exigir ICMS sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, ou seja, as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD). Contudo, considerou a Câmara que, com efeito, consoante a posição consolidada do STJ, o ICMS não deve incidir sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão ou Distribuição.

Aduziu o relator, Manoel Ribeiro, que é orientação firme da jurisprudência do STJ a legitimidade do consumidor para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido, e nesse sentido, assim dispõe as seguintes decisões:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS".

Destacou o relator que os julgados convencem da probabilidade do direito alegado, cabendo observar que a conta de luz juntada evidencia a cobrança questionada (o ICMS incide sobre o consumo de uso sistema TUSD), havendo quase certeza da procedência da demanda diante da cobrança flagrantemente indevida. 

Ressaltou que o risco de dano de difícil reparação decorre do pagamento de imposto ilegítimo, que levará o contribuinte à necessidade de postular a repetição de indébito, meio oneroso de recuperação do numerário indevidamente exigido. 

Arguiu que, frente aos precedentes citados, sendo firme a orientação do STJ, recentemente reiterada, assume diminuta importância a suposta irreversibilidade da medida, diante da eventual impossibilidade do contribuinte saldar o débito, caso vencido na demanda. 
Salientou que, assim, estão presentes os requisitos da tutela de urgência, e se dessa forma não se entendesse, caberia admitir na espécie a tutela de evidência, a teor do disposto no art. 311, II, do NCPC, que dispõe: 

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...) 
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...) Parágrafo único. 

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LEONEL COSTA (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA. 
Agravo de Instrumento nº 2117813-58.2016.8.26.0000, da Comarca de Santos (SP)./Ag. Diário de Notícias