Em linhas gerais, a lei de 13.818/19, revogada pela MP 892, alterou a Lei das Sociedades Anônimas (lei 6. 404/76) quanto a dois aspectos centrais - a forma de publicação dos atos das S/A e o regime simplificado de publicação dos atos societários.

Quanto à publicação, a lei anterior (lei 6.404/76) estabelecia que as publicações dos atos das sociedades anônimas deveriam ser realizadas através do Diário Oficial. A nova redação do art. 289 (lei 13.818/19) estabeleceu que os mesmos sejam publicados de forma resumida no jornal de maior circulação na sede da companhia; e que tenha exibição simultânea e integral dos documentos no site do mesmo jornal na internet.

Em relação ao regime simplificado de publicidade dos atos societários, a lei 13.818 determinou que, para que uma sociedade anônima seja beneficiada com a simplicidade na publicação dos atos, faz-se necessário que ela tenha menos de 20 acionistas e patrimônio líquido de até R$ 10 milhões, consoante ao disposto em seu artigo 294.

A título de contextualização do tema, vale pontuar que até a vigência da MP, a legislação - Lei das S/A (Lei 6.404/76) - prevê que os balanços e demonstrativos sejam divulgados no órgão oficial da União, Estado ou Distrito Federal, como diários oficiais, conforme o lugar em que a companhia esteja situada, além de jornal de grande circulação editado na localidade da sede da empresa.

Entre outras imposições, a MP também estabelece que as publicações sejam certificadas digitalmente por autoridade credenciada pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) e disponibilizadas tão somente nos sites da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e da Bolsa de Valores (B3), além do próprio endereço eletrônico da empresa, já em clara violação ao princípio constitucional da ampla divulgação da publicidade legal.

A questão da limitação do acesso

Portanto, conforme a MP 892, fica restrita apenas à internet a publicação, por empresas constituídas como sociedades anônimas, das informações contábeis já exigidas pela Lei das S/A (Lei 6.404/76), tais como demonstrações financeiras, convocação de assembleias, avisos aos acionistas e relatórios da administração.

Ao limitar o acesso da publicidade financeiras das empresas apenas aos sites da CVM, B3 e da própria companhia, fica clara a desfiguração do teor da ampla divulgação conforme insculpido no ordenamento jurídico brasileiro. O princípio da publicidade legal presente também no caput do artigo 37 da Constituição Federal corrobora a mesma norma da transparência administrativa. Seu objetivo é dar conhecimento público à sociedade de todas as decisões administrativas, produzindo, a partir de então, seus consequentes efeitos jurídicos e judiciais, e não apenas a um seleto grupo de interessados, entre investidores, stakeholders e analistas de negócios com acesso regular e franqueado aos sites de busca mencionados.

Importante levar em conta que as publicações ordenadas pela Lei das S/A são feitas também com o propósito de informar os acionistas e investidores que não acompanham as companhias tão de perto, com a finalidade de auxiliá-los na tomada de decisão a respeito de qual sociedade é a mais indicada para aplicar seu capital.

MP fere o princípio da hierarquia das normas

Além da contradição de a MP modificar de pronto matéria recém legislada pelo Congresso, e sem justificativa jurídica aparente ou enunciada, ela traz pontos obscuros, conforme abordado em recente reportagem publicada no site jurídico Conjur, com o título ‘Pontos sensíveis da MP sobre publicações societárias e contábeis’. Entre estes pontos está o fato de a MP conferir à CVM a tarefa de “disciplinar quais atos e publicações deverão ser arquivados no registro do comércio. Em contrapartida, a própria Lei 6.404/76 estabelece que deverão ser publicados e arquivados no registro do comércio informações como atas de assembleias gerais ordinárias, alterações de estatuto social e eleição de administradores, dentre outros. Portanto, verifica-se aqui um choque de disposições legislativas contrárias entre si.

Fica claro que ao atribuir à CVM, um órgão administrativo, o poder de editar normas infralegais que, eventualmente, possam se conflitar com disposição prevista em lei, a MP fere o princípio da hierarquia das normas, pois transfere à CVM o poder de decisão sobre a publicação e registro de atos previstos em dispositivos da própria lei ordinária como obrigatórios.

Outra contradição pontuada refere-se ao fato de a MP 892 atribuir ao ministro da Economia - conforme alteração que faz no parágrafo 4º da Lei 6.404/76 - o poder de “disciplinar a forma de publicação e de divulgação dos atos relativos às companhias fechadas”, o que também conflita com as normas infralegais e as disposições da lei ordinária, contrariando igualmente o princípio da hierarquia que rege o ordenamento jurídico.

Em linhas gerais, a MP 892 prevê que caberá à CVM regulamentar as publicações sob sua competência. Além disso, anuncia a edição de ato do ministro da Economia para disciplinar a forma de publicação e de divulgação dos atos relativos às companhias fechadas (cujas ações não são negociadas em bolsa).

MP seria um ataque autoritário ao regime de publicidade legal?

Também é bastante questionável a competência que a MP 892 transfere à CVM para regulamentar a aplicação das novas regras e disciplinar o arquivamento de atos e publicações de sociedades anônimas de capital aberto nas juntas comerciais, bem como a competência conferida ao Ministério da Economia para funções similares. Vale considerar que a CVM é uma autarquia de regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda, mas sua função regulamentadora restringe-se ao mercado de valores mobiliários. Sendo assim, qual sua competência técnica para deliberar sobre os atos da publicidade legal afetos ao direito administrativo e público?

O mesmo se pode inferir-se sobre o Ministério da Economia, que tem como interesse fazer prevalecer disposições de sua própria orientação política, até porque o ministro da pasta, Paulo Guedes, assina a MP junto ao próprio presidente Bolsonaro.

Violação dos princípios da publicidade legal

Do ponto de vista do direito público e administrativo, a MP 892 incorre em várias irregularidades apontadas por muitos juristas como ilegais ou inconstitucionais, ferindo o princípio jurídico da publicação legal das informações financeiras das companhias, essencialmente, por impor a comunicação fato de natureza contábil por meio de portais da internet e não mais em jornais de grande circulação, como é feito até hoje.

“A internet não é capaz de assegurar a segurança, a permanência e a inalterabilidade das informações” - Modesto Carvalhosa.

Ao estabelecer a publicação dos balanços e demais documentos empresariais exclusivamente nos sites eletrônicos, a MP ataca frontalmente o princípio da publicidade elencado no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, além do que, atenta contra os ditames da transparência, integralidade e temporalidade dos conteúdos de natureza financeira transmitido pelas empresas ao mercado.

A MP afronta as disposições da Lei das S.A. - Lei 6.404 (de 15 de dezembro de 1976) -, cujos preceitos em relação à publicidade legal são ratificados pela Lei nº 11.638 (de 28 de dezembro de 2007), que trouxe inovações importantes, mas não alterou o regime jurídico da publicização das informações contábeis.

Segundo já assinalou sobre o tema o conceituado jurista Modesto Souza Barros Carvalhosa, um dos maiores especialistas da área, quando presidente da Comissão de Estudos de Direito Societário do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), a internet não garante segurança e inalterabilidade das informações, e a desobrigação da veiculação em jornais de grande circulação resulta em completa negação ao princípio fundamental da publicidade como instrumento de segurança jurídica da cidadania. “A internet não é capaz de assegurar a segurança, a permanência e a inalterabilidade das informações, nem sequer a presunção de conhecimento universal delas. Tal iniciativa eletrônica, voltada ao acesso instantâneo à informação, deve ser entendida como complementar ao sistema impresso, e não como meio substitutivo ao jornal”.

Conforme o texto da Lei das S/A, as publicações devem ser feitas em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou em ambos, conforme for o caso, para atender ao princípio de que seja dada às partes interessadas publicidade dos atos praticados pelas sociedades, permitindo que credores e sócios se oponham, tomem as atitudes legais exigidas ou cabíveis, e possam proteger seu direito.

“A função da publicação concomitante em dois veículos é a de assegurar a ampla divulgação.”

No entendimento de Modesto Carvalhosa, “a função da dupla publicação, compreendida como a publicações feitas concomitantemente em dois veículos - imprensa oficial e jornal de grande circulação - é a de assegurar a ampla divulgação dos atos sociais e o imediato acesso às informações neles contidas... Completa-se, dessa forma, o regime de publicidade legal, que abrange os procedimentos de arquivamento dos atos sociais do registro do comércio e sua publicação, e ainda o arquivamento dessas mesmas publicações no registro do comércio.” (Carvalhosa, 1998, p.460)

O jurista observa que as sociedades, em especial as por ações, estão vinculadas ao princípio da publicidade de determinados atos:

“Como reiterado, o principal fundamento das sociedades por ações é o da publicidade. Esta é formada por dois elementos: o arquivamento e a publicação dos atos societários elencados pela lei societária como passíveis de tais procedimentos.” (Carvalhosa, 1998, p.461).

A presunção do acesso à informação

Nelson Eizirik, advogado atuante na área do direito societário, também traz ensinamentos importantes sobre o princípio da publicidade legal:

“A publicidade legal constitui forma, concebida pela Lei das S.A., de comunicação presuntiva de fatos ad incertam personam, ou seja, ao público geral. Efetuada a publicidade, presume-se que todos tiveram acesso aos fatos nela descritos, de sorte que eles produzem efeitos em relação a todos os terceiros, à universalidade daqueles que não são partes na relação jurídica. (...) estabelece a ficção jurídica da presunção do conhecimento dos fatos. ...Assim, após a publicação oficial dos atos societários, ninguém pode se escusar de seus efeitos, pois há uma presunção de que todos tiveram acesso a eles” (Eizirik, 2011, p. 621)

Eizirik assinala ainda que a ficção jurídica de ciência de determinados fatos é fundamental para a operação do direito, pois de outra forma, as pessoas poderiam sempre alegar desconhecimento de determinado fato, por exemplo, um credor poderia defender que não soube da redução do capital social durante o prazo que tinha para se opor e que, portanto, deseja se opor após esse prazo. “A prova da publicidade de atos societários, quando exigida em lei, será feita mediante anotação nos registros da Junta Comercial à vista da apresentação da folha do Diário Oficial ou do jornal onde foi feita a publicação” (Júnior, 2005, p.76).

Segundo o advogado Pedro Cavalcanti Botelho em um trabalho acadêmico, as publicações atualmente feitas em jornal impresso são fundamentais para que as partes supracitadas em terminado processo judicial tenham meios de assegurar seus direitos e evitar serem pegas de surpresa.

“As sociedades anônimas vivem sob o regime da publicidade dos seus principais atos, os que justamente interessam a terceiros. Os seus atos constitutivos devem ser não só arquivados no registro competente, mas também integralmente publicados no jornal oficial da sede. Os terceiros que pretendam entrar em relação de negócios com elas, não devem ignorar a extensão dos poderes dos administradores. E, para saber que poderes têm eles, se realmente possuem a qualidade que invocam, são os terceiros forçados a recorrer ao jornal oficial em que vieram publicados os estatutos da sociedade e a certidão do seu arquivamento no registro.” (Júnior, 2005, p.164).

O que diz a Lei das S/A

Conforme a Lei das S/A, as publicações devem ser feitas em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou em ambos, conforme for o caso, para atender ao princípio de que seja dada às partes interessadas publicidade de determinados atos praticados pelas sociedades, permitindo que credores e sócios se oponham, tomem as atitudes legais exigidas ou que possam proteger seu direito.

Segundo o art. 289 - caput da Lei das S/A, as publicações determinadas para as sociedades anônimas: “serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia”.

A publicidade legal conforme a Constituição

Conceitualmente, publicidade legal é o padrão de veiculação que confere transparência e credibilidade às atividades realizadas por órgãos públicos, empresas privadas e entidades públicas, por força de lei ou normatização.

A Constituição Federal brasileira prevê a publicidade legal como princípio de transparência que rege a administração pública, objetivando, primordialmente, permitir que a sociedade possa conhecer, avaliar e acompanhar as principais decisões da esfera pública e privada.